本期特稿

• 化解行政争议主渠道的制度创新——《行政复议法》修订解读

  马怀德;

  新修订的《行政复议法》于2024年1月1日正式施行。《行政复议法》的修订是推进全面依法治国、加快法治政府建设的重要一步，是全面推进科学立法、不断提高立法工作质量和效率的生动体现，是发挥行政复议化解行政争议主渠道作用的制度创新。此次修法调适了行政复议的功能定位，突出了高效为民的原则精神，优化了行政复议的管辖体制，完善了行政复议的审理程序，等等。本文重点围绕《行政复议法》修订的若干亮点特色，梳理此次修法意义、功能定位、原则精神、管辖体制、制度创新等方面的情况，研究《行政复议法》全面贯彻实施的重点方向。《行政复议法》的修订和实施有助于推动化解行政争议主渠道的制度优势转化为治理效能，开创中国行政复议工作新局面。

  2024年02期 v.42;No.244 1-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 1294K]
  

• 轻罪时代刑事立法泛刑化与重刑化之理性反思——以《刑法修正案(十二)》为视角

  刘艳红;

  当下我国犯罪治理已进入轻罪时代，然而，十二部刑法修正案表明，轻罪时代我国刑事立法一直存在泛刑化与重刑化的趋势。以《刑法修正案(十二)》为例，泛刑化立法体现为扩大犯罪圈，重刑化立法体现为加重刑罚来惩治贿赂犯罪。从轻罪时代犯罪治理现代化要求以观，刑法应谨慎介入民营企业经营活动，相关法律已对民营企业内部背信行为设置较为完善的保护及救济措施，对之入罪会对民营企业正常经营造成较大影响，并违背现代公司治理的公司自治基本原则。加大刑罚力度难以实现贿赂犯罪预期治理效果，“行贿受贿一起查”不等于“行贿受贿同等罚”,重刑化反而会导致贿赂双方订立攻守同盟，增加查处难度。加强对民营企业的保护与治理单位贿赂犯罪应从企业内部推动其依法合规经营，企业合规改革应该成为轻罪治理的首选方案。轻罪时代的犯罪治理不能延续传统泛刑化与重刑化的方式，刑事立法应谨慎进行犯罪化，刑罚配置应尽量轻缓化。

  2024年02期 v.42;No.244 11-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 1334K]
  

• 元宇宙空间财产犯罪的刑法规制

  刘宪权;

  元宇宙空间货币类、藏品类、服务类虚拟财产(对应元宇宙空间表物的数据)可以成为财产犯罪的对象。在经济价值和交易模式上，元宇宙空间的虚拟财产与现实空间的一般财产并无二致，两者都可以表现为一般物品、商品或财产性利益。财产犯罪所侵害的法益是被害人对财产事实上的支配关系。在元宇宙空间中，行为人是否对特定虚拟财产重新建立起事实上的支配关系是判断其是否已经取得他人虚拟财产的标志。因为元宇宙空间具有全真性，所以在元宇宙空间非法获取他人虚拟财产的手段更为丰富。结合使用暴力、胁迫、骗取、侵占、秘密窃取、公然夺取等不同的行为类型和手段，元宇宙空间可能存在的财产犯罪比传统网络空间更为丰富多样。我们应当以元宇宙空间虚拟财产的财产属性和现实性为依托，以现行刑法财产犯罪的相关规定对侵犯他人元宇宙空间虚拟财产的行为进行规制。

  2024年02期 v.42;No.244 23-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 1293K]
  

专论与争鸣

• 中国式国家治理法治评估标准及其实施机制

  张德淼;铁德铭;

  中国式国家治理以完善治理体系、提升治理能力为治理策略，逐渐形成“党的领导-政府治理-市场参与-社会治理”的格局。中国国家治理评估的探索历经多个阶段且有效促进了国家治理进程，但其既有阐释混淆了价值标准与评估标准之间的关系、缺乏对国家治理量化评价的有效操作与可测度性、难以揭示中国共产党领导的中国式法治现代化以及中国式国家治理的中国特色，这主要肇源于西方法治中心论的扩张与影响、复杂国情带来的评估实践难度以及评估目标考评导向色彩浓重。中国式国家治理法治评估标准溯源于中国式国家治理内涵与目标，具有深刻的法理基础。主体体系与制度建设、治理过程与治理成效分别构成治理体系和治理能力双重维度下评估标准的重要内容。党内治理、政府治理、市场参与、社会治理是中国式国家治理法治评估标准应用的重要领域。以法治评估标准检验中国式国家治理，需构建以第三方为评估主体、以定量与定性相结合的评估方法以及以评估结果应用为核心的中国式国家治理法治评估标准实施机制。

  2024年02期 v.42;No.244 33-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 1304K]
  

• “一国两制”香港经验及对“一国两制”台湾方案的启示

  周叶中;徐莹;

  中国国家统一既包括两岸法律形式上的统一，也包括统一后的有效管治及融合。“一国两制”香港经验主要表现为我国将长期与祖国隔绝的香港重新纳入国家治理体系后，在香港地方治理实践中取得的独特成果。其核心在于，以“地方行政区域”为基础，以“地方治理”为主轴。“一国两制”在香港的成功实践，丰富和发展了国家治理理论，为我们解决台湾问题提供了重要镜鉴。因此，借鉴“一国两制”香港经验，探索“两制”台湾方案，必须明确台湾是我国的一个地方行政区域，应确保爱国者在“地方事权”范畴内主导台湾治理，并以“一国”为前提构建统一后治理台湾的基本制度。

  2024年02期 v.42;No.244 44-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 1270K]
  

• 农村中老年女性的照料劳动及其权利困境

  王也;

  在农村经济模式和人口结构变迁中，照料劳动日益成为中老年女性的家庭任务。然而，在承担繁重照料劳动责任的同时，农村中老年女性群体面临着严重的相对贫困及权利保障困境。造成此困境的一个重要原因是，现有的女性权益保障法体系主要以“社会劳动”为切口展开，但忽视了照料劳动对农村女性参与社会劳动的束缚。这一缺陷导致农村女性在“照料惩罚”效应作用下，难以获得实质性就业平等，并在农村家庭转型的冲击下面临进一步的权益减损。因此，相关法律制度的改进需要考虑农村女性面临的全周期交叉弱势，在充分认知“农村——女性——老年”交叉弱势危害的基础上，将照料劳动纳入法律保护与调控的范畴。这需要法律制度在承认照料劳动价值的前提下，通过多种手段优化照料劳动的分配机制，以保障照料劳动提供者的合法权益。

  2024年02期 v.42;No.244 53-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 1342K]
  

• “合众为一”:代表人诉讼判决效力论

  陈杭平;

  代表人诉讼的本质特征在于“合众为一”,以有限或特定的代表人原告实施诉讼，但判决对整个群体有效，属于既判力相对性之例外。代表人诉讼的诉讼标的是超越个人权利的“群体权利”,包括扩散权利、集合权利、同源个人权利三种。以群体权利为媒介，代表人诉讼判决在群体权利人的主体范围内发生既判力。人数不确定代表人诉讼判决对全体参加登记的权利人有效，并向未参加登记的权利人发生既判力(拘束效)扩张。证券特别代表人诉讼判决对未声明退出的投资者有效，遮断后者提起个别诉讼，并向声明退出的投资者发生既判力(拘束效)扩张。当然，选择退出的投资者保留提出新攻击防御方法的灵活空间。

  2024年02期 v.42;No.244 65-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 1334K]
  

• 包容审慎监管视角下平台经济竞争失序的法治应对

  王永强;

  平台经济的竞争失序主要表现为初级程度的滥用平台内优势地位、中级程度的妨碍平台间互联互通、高级程度的超级平台扼杀式并购三种典型样态。包容审慎监管在促进我国平台经济快速发展方面功不可没。以产业主管机构为主导的监管存在重产业规制、轻竞争法治的遗缺，导致我国监管应对平台竞争失序不力的窘境。针对平台经济的监管亟待改革，应当回归竞争法治路径，对包容性监管与审慎性监管予以平衡，促进反垄断与反不正当竞争监管的良好衔接与兼容。在具体法治对策上，一要协调《反不正当竞争法》修订与《反垄断法》规则的衔接关系，精准规制滥用平台内优势地位的行为；二要引入平台竞争秩序监管的“位阶规则”,审慎规制妨碍平台间互联互通的行为；三要健全经营者集中分类分级审查制度，有效规制超级平台扼杀式并购。

  2024年02期 v.42;No.244 77-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 1321K]
  

• 违反金融业行为监管规范的私法责任体系优化

  刘志伟;

  为了保护好与金融机构存在交易或信赖关系之特定个人或特定范围个人的合法权益，行为监管规范所规定的内容正呈现出从现场检查向更注重完整交易流程监管转变的新趋势。本质上，这源于行为监管直接介入金融交易关系，并对金融机构不负责任行为进行限制的切入点选择。在一般私法“权利—义务—责任”逻辑的指引下，完全性和宣示性、转介性特别私法责任对行为监管规范所设特别义务的回应，改变了行为监管规范目的实现仅依靠公法的局面。不过现有特别私法责任规范设定的责任类型、责任构成，无法适应创新金融产品设计开发、营销宣传、销售缔约、后续跟踪等不同交易环节多主体协作的商业实践以及据此创设的特别义务，具有明显的零散、笼统和不连贯特征。对现有特别私法责任规范缺陷的系统修补，不仅需要在同一金融交易不同参与主体义务协同分担的基础上完成法定型不真正连带责任的优化设计，还需要巩固好转介性特别私法责任规范的枢纽地位、发挥好一般性私法责任规范填补漏洞的功能。

  2024年02期 v.42;No.244 88-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 1333K]
  

• 社会保险反欺诈的资格罚设置论

  王素芬;

  中国式社会保险法治现代化既要坚守安全与稳定的传统制度内核，也要因应新时代从业者灵活且便捷的多元价值诉求。双重面向的社会保险法治共同聚焦于基金安全即反欺诈这一核心，但我国当下社会保险反欺诈制度立法供给不足导致实践效果不彰。诠释自己责任、遵从福利条件性理论并能够有效阻断再犯发生的社会保险反欺诈资格罚，能够达致反欺诈的更佳效果，亦可以充分实现社会保险制度安全有序的价值目标。结合我国现有制度基础并适度借鉴他国福利反欺诈的有益经验，通过拓展资格罚的方式、扩大资格罚的范围、增设具有刑罚性质的行政资格罚等诸多层面，在我国社会保险欺诈的法律责任中体系化完备资格罚，既是社会保险反欺诈的最佳选择，也是中国式社会保险法治现代化的生动实践。

  2024年02期 v.42;No.244 100-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 1350K]
  

热点透视

• 积极义务、犯罪化与信息网络犯罪治理

  史令珊;

  我国刑法对网络服务提供者施加了一系列积极义务，体现的是国家重视网络空间治理和刑法对网络共治原则的强化，在当下不失为一种理性选择。但积极义务的违反并不具备刑法惩罚的当然性，国家有必要维护规范体系有序而合理的组合关系，避免将犯罪化作为塑造公民责任感的手段，合作义务的泛化及其带来的执法权限下放是存在法治风险的解决办法。我国未来信息网络犯罪治理的关键在于协同治理，在刑法领域，对积极义务的设定有必要秉持最小化的理念；在社会政策的整体性方面，需要国家妥善处理刑法与其他社会政策的有效合作。

  2024年02期 v.42;No.244 112-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 1290K]
  

• 数据抓取的合法性边界探究

  郭传凯;

  数据抓取不仅有可能侵犯公民的个人信息权益，更频繁引发企业间的利益冲突，因此成为学界与业界共同关注的热点。产权配置思路下的“数据库保护权”“数据生产者权”等方案不仅违背了数据自由流通的基本原则，亦存在难以克服的技术性难题，法益衡平成为解决问题的基本思路。对无涉个人信息的数据抓取，法益衡平实际是在保障数据自由流通的前提下，识别数据形成的何种竞争优势值得通过禁止抓取的方式予以保护，具体过程应根据数据控制者是否采取技术性措施以及前述措施的不同类型进行讨论。当涉及个人信息时，法益衡平还应确保抓取方立足信息的可识别性落实个人信息保护义务。在此过程中，敏感个人信息应被强化保护，数据体现公开个人信息时，抓取活动一般应被允许。

  2024年02期 v.42;No.244 122-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 1313K]
  

法律实务

• 替代交易法的司法适用——以《合同编通则解释》第六十条第二款规定为中心

  陈龙业;

  替代交易法作为违约损害赔偿的重要计算方法，首次被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编通则解释》)所确认。由于市场交易的复杂性，替代交易法的内涵十分丰富，其适用需要结合具体的场景进行分析。在前提条件上，须以合同解除且实际发生替代交易为前提，价格合理与否是其适用中的关键因素。在遵循填平原则的前提下，要注意不同场景中适用替代交易法时与相关成本支出之间的关系，且要做好与市场价格的衔接适用。在多个替代交易并存、替代交易本身违约等特殊场景中要注意体系化适用意思自治原则以及可预见性规则、过失相抵规则等违约损害赔偿的一般规则。审判实践中，法官对于适用替代交易法要用好举证责任杠杆，依法科学行使裁量权。

  2024年02期 v.42;No.244 133-144页 [查看摘要][在线阅读][下载 1330K]
  

• 论预约合同的司法认定与违约救济——以《合同编通则解释》的相关规定为中心

  吴光荣;

  预约是交易阶段化的产物，旨在满足当事人将阶段化谈判成果予以固定并赋予其法律约束力，同时实现对未协商一致的内容保留最终的决策权，因此既区别于交易意向，也区别于本约。尽管当事人订立的是预约合同，但在当事人已经按照本约履行义务时，应认定预约合同向本约合同发生了转化。当事人一方拒绝签订本约或者在协商签订本约时因不诚信导致本约未能签订，均应承担违反预约的违约责任。为保障当事人的交易安全，对违反预约合同的救济虽然不包括继续履行，但在计算违约损害赔偿时，应由法官在信赖利益与本约的履行利益之间根据预约合同所体现的交易成熟度进行酌定，而预约合同在内容上的完备程度以及签订本约的条件的成就程度等均是认定交易成熟度应当考量的因素。

  2024年02期 v.42;No.244 145-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 1333K]
  

生态文明与环境法治

• 生态补偿的制度实践与规范重塑——基于154份地方立法文本和规范性文件的实证分析

  鄢德奎;

  通过对154份生态补偿制度的地方立法文本和规范性文件进行统计分析，描述了生态补偿制度实践的时空分布、政府层级与补偿类别。在此基础上，围绕着“谁补偿谁”归纳总结出2大类、4中类、10小类三个层次的具有代表性、典型性和显示度的生态补偿制度实践类型，涉及行政发包制、目标责任制、项目制等三种内部行政行为和同级政府间的行政合同、政府与私主体间的行政合同、损失补偿、发展机会限制补偿、环境行政收费等五种外部行政行为。从逻辑上来说，包括生态补偿在内的任何一个制度都难以涵盖上述八种迥异的法律行为。为此，亟需对生态补偿制度的实践做法进行评估，考察和优化有益于生态补偿制度目的实现的实践类型。现阶段可以遵循生态补偿制度的国家立法思路，生态补偿是政府、生态环境保护受益者对生态保护者的补偿，依据的是因承担政府确定的生态保护责任和履行相关主体协商约定的生态保护义务。长远来看，生态补偿制度应当回归“补偿”,生态补偿是政府、生态环境保护受益者对因生态环境保护而使经济发展机会受到严重限制的公民、法人和有关组织给予补偿的活动，理论基础为平等发展权保障。

  2024年02期 v.42;No.244 158-171页 [查看摘要][在线阅读][下载 1350K]
  

涉外法治

• 《联合国海洋法公约》四十年之回顾：岛屿制度的相关实践

  高圣惕;

  在《联合国海洋法公约》通过满四十年后，本文从《公约》条文、《公约》机制和机构、特定海域、与全人类有关的问题、以及与中国有关的问题等五个视角来观察与第76、121条相关的嗣后实践。具体而言，本文将从大陆架界限委员会及《公约》附件七仲裁庭的实践来审视四个情况：(1)日本滥用第76条妄图利用冲之鸟礁非法主张200海里专属经济区和大陆架以及超过200海里的外大陆架、(2)中国及韩国运用大陆架界限委员会暂时维护了冲之鸟礁周围的“人类共同继承的财产”、(3)菲律宾滥用附件七仲裁庭发起南海仲裁案对于第121条做出歪曲解释、(4)陷于双重标准的第121条等四大问题。本文通过个案研究发现，在美国主导的“反中运动”之下，第121条的岛屿制度俨然被“武器化”,该条的双标适用却能提供南海维权的逆向思考方向。

  2024年02期 v.42;No.244 172-185页 [查看摘要][在线阅读][下载 1416K]
  

法史园地

• 礼与天道及其法理学意义

  邵方;

  儒家之礼概括和总结了自三代以来社会规范体系中的内部逻辑证成。礼在法律规则和社会关系中的外化表现为礼制，内化形态为礼义。礼制是律己、敬人、慎行的最基本要求和最直接表现；礼义是个体生活的理想信念，同时也是家国治理的基本纲领，是蕴含于各项制度中的精神原则，二者由表及里共同发挥着作用。作为中国古代社会法律体系的源泉和基石，礼上承天道，下资治世，是世俗法律的正当性来源。礼为社会秩序的创设与维护提供基本范式和隐性指引，自身在时代变迁中既能与时俱进，又能坚守恒久价值。作为个体的立身之本，礼陶冶人文情怀，是教化民众的政治培基。礼从天道、秩序、教化三个方面发挥着根本性作用，构建起古代社会的礼法系统，成为律法的渊源和纲领，从而将天道规律转化为世间的具体规则，并推动天道与治世二者的精妙结合。

  2024年02期 v.42;No.244 186-196页 [查看摘要][在线阅读][下载 1313K]
  

• 启事

  本刊编辑部;

  <正>一、为适应我国信息化建设需要,扩大作者学术交流渠道,本刊已加入《中国学术期刊(光盘版)》和“中国期刊网”。作者著作权使用费与本刊稿酬一次性给付。如作者不同意将文章编入该数据库,请在来稿时声明,本刊将做适当处理。二、鉴于本刊已与中国社会科学院文献信息中心确定为该中心的重要课题《中国人文和社会科学论文统计与分析研究》数据库统计系统的核心刊物之一,为了确保统计数据的完整与准确,本刊要求来稿均需要具有以下内容:

  2024年02期 v.42;No.244 197页 [查看摘要][在线阅读][下载 440K]
  
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